【北美智權報】專利蟑螂橫行 侵權問題從是非題變選擇題★訂報抽超商禮券★

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2013/07/12 第1期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站       專利評析 專利蟑螂橫行 侵權問題從是非題變選擇題 我們真的準備好了嗎？ 從《超人：鋼鐵英雄》看基因專利     法規訴訟 向專利蟑螂宣戰！歐巴馬提5項行政規畫及7項修法建議     研發創新 什麼是創新?     智財管理 企業發展電子商務網路平台與專利訴訟風險       專利蟑螂橫行 侵權問題從是非題變選擇題 李淑蓮╱北美智權報 編輯部 神達電腦副總經理阮啟殷，分享與專利蟑螂交手的親身體驗的經驗。 M公司長期以來一直身陷專利訴訟的漩渦中，三不五時都會接到警告信函，該公司的法務主管J先生一直與美國律師緊密合作，研究要用什麼方法及手段來對應。其實，那些對M公司興訟的對造有大部分都是Patent Troll，亦即我們常說的專利蟑螂、專利流氓；或是NPE（Non Practice Entity，非專利實施實體）。 現在的專利蟑螂甚至連警告信函都不發了，直接就告到法院去。有一次J先生把接到的訴狀拿給自家工程師看，M公司的工程師一看到訴狀就說：「我們的產品根本沒訴狀中所提的這個功能！」於是，J先生就請律師跟對造說，我們產品根本沒有這個他們說我們侵權的功能；想不到對方竟回應說：「沒有這個功能是嗎？那收6萬塊美金就可以了」。 J先生當下盤算，一般如果要到美國法院去做一些簡單的訴訟要駁回（dismiss）一些事情，至少要10 萬美金起跳，所以10萬跟6萬美金比較，最後是變成一個選擇題，而不是有沒有侵權的是非題。有時候因為接受的挑戰太多，J先生的老闆也會忍不住問J先生說；「我們一天到晚談和解、付權利金，那我們究竟有沒有侵權啊？」這個問題可真是把J先生問倒了，因為要知道到底有沒有侵權的答案要付出的代價實在太高了。專利的侵權不是隨便找個專家來認定就可以，必須要走完所有的程序，待法官來認定才知道有沒有侵權；J先生知道在美國打一件專利訴訟，如果一審要走完，代價大約是100萬美金起跳。 以上M公司的故事是神達電腦副總經理暨法務長阮啟殷的親身體驗，也是他在6月20日資策會科技法律研究所舉辦的「智慧財產價值創造系列論壇」中和與會貴賓分享的經驗。阮啟殷表示現在專利蟑螂已經到了一個濫訴的地步，而且台灣已被NPE視為一個很大的市場，特別是電子廠商更是他們眼中的肥羊，所以這個已經不是神達單一廠商的問題，而是台灣廠商普遍要面對的問題。 前文已經提過，在美國要打一件專利訴訟的官司，要把一審走完價碼至少是100萬美金起跳；阮啟殷進一步指出，如果碰到ITC 337的案子，到美國處理訴訟據他現在了解的價碼，如果需要一年半的時間，就大概要花幾千萬美金的律師費。到最後訟訴費及律師費己經變成是公司的成本負擔，想想看身為一個台灣廠商要怎樣去處理這樣的問題。 以阮啟殷處理的經驗來看，應付專利蟑螂的訴訟最後已經變成是成本了，要從成本管控的角度來看，而不是去研究究竟有沒有侵權。如果單從成本來考量，當然和解的成本是最低的。他說：「像神達掛在美國法院跟導航器有關的案子，有99%是沒有侵權的，但究竟是要抱著錢給律師打官司，還是花幾萬或是幾十萬消災了事？已經變成是選擇題，而不是去看有沒有侵權的問題。」 阮啟殷認為很多問題不是用法律來解決的，像他在學校兼課的時候，很多時候都會跟學生說，在智慧財產權的領域中是沒有什麼司法正義可言的，像我們在智慧財產權的領域碰到很多爭議，幾乎都是從美國來的，這是因為美國的法律環境使然。像美國的損害賠償動輒上千萬美金，這不是一個小公司可以解決的。唯一不同的是，以前訴訟面對的是大公司，現在則是要面對一堆大蟑螂。面對訴訟，很多廠商只能選擇是要把錢付給律師還是付給蟑螂而已。 然而，也不能永遠都選擇和解，總要有站起來反擊或是對抗的時候，否則就會變成予取予求，蟑螂一隻接一支，永遠付不完。針對這個問題，日月光集團研發中心高級顧問，同時亦為美國註冊專利律師及加州執行律師的陳歆表示，其實美國很多律師跟一些NPE是認識的，有時候在聊天時會提到那些廠商比較難搞，那些廠商很容易就付錢，久而久之，經過口耳相傳，那些容易付錢和解的廠商，就會越來越多蟑螂來找上門。 陳歆以他個人的經驗，建議對付專利蟑螂可用舉發，從前案檢索開始，花點功夫把對方的專利舉發掉；因為台灣的專利工程師都是技術出身的，所以應該有能力進行舉發。如果站在成本的考量，選擇成本比較低的單方再審查 (EPR) 或是多方復審(IPR) 程序讓對方的專利無效應該是很有效的方法，因為NPE唯一的財產就是專利權。 從近年專利買賣的趨勢發現，專利訴訟帶動了專利買賣的市場，很多國際大廠即使有很多專利，但仍會花錢買專利，專利的價值究竟如何衡量? 阮啟殷指出專利有2個本質，一個是技術、另一個本質則是法律上的請求權；我們在取得專利時並不會取得技術，所以重點是在請求權。專利還有時效性，除了這個專利的有效期外，還要看這個專利相關產品在市場上的生命周期。如果已取得相關專利的產品已下市，那這個專利實質上是沒意義的。此外，專利權還有一個有效的排他性。不一定是專利權人自己去實施，但可以有效的阻止別人實施。 如果照以上的本質來看專利的價值，可以歸納成以下幾點： (1) 專利價值要看市場，有市場才有價值。 (2) 專利要有法律保障，價格才高。像美國常動輒約千萬的損害賠償，這樣子專利價格才高。 (3) 專利價值高低視訴訟強度能力而定。根據國外專業專利買賣業者的標準，具有訴訟價值的專利，其買賣價格至少由50萬美金起跳；無訴訟價值的專利價格可能低於1萬美金，甚至一文不值。 (3) 像大陸市場也很大，但會給多少損害賠償是問號，因此專利價格也不會如美國市場高。 (4) 因為專利是屬地主義，所以還要看你的產品在當地是否已到位。 (5) 同樣產品擺在一般廠商手上跟擺在IBM手上是不一樣的，因此權利人本身積極度也決定了專利的價值。 (6)維護1、2個專利不會花很多錢，但當公司手上握有幾百個專利之時，就會變成是公司負擔、成本，需要做有效的管理。 前面提到對付專利蟑螂，「舉發」是廠商反被動為主動最有效的一招；然而，雖然專利訴訟有超過50%為專利蟑螂發起，但仍有4成多是由實際生產、營運之公司提起告訴的。因此，廠商平常就必須申請或甚至是購買一些防禦型的專利，以防碰到實際生產、營運之公司提出侵權訴訟時，在談判桌上能有一些籌碼可以反告，如果手上都沒有專利的話，也就沒有反告的本錢了。 我們真的準備好了嗎？ 從《超人：鋼鐵英雄》看基因專利 張瑋容╱北美智權報 編輯部 圖一、你知道你體內 20% 的基因已成為專利了嗎？ 紅色披風、壯碩身材、胸前的 S 字母、陽光、正義、無與倫比的超能力，是每個人心中熟知的超人形象。電影《超人：鋼鐵英雄》中，描述超人（克拉克）的親生父母在生完克拉克後，其生長的Krypton星球即將面臨毀滅，而 Zod（薩德將軍）率群眾意圖謀反，導致克拉克父母不得不將生育法典置入克拉克身體並將他送到地球。Krypton星球居民在未出生之前，這一輩子的使命和職業都早已由生育法典決定，每人有每人該做的事，居民無從選擇。星球上唯一由人工自然孕育的超人先天具有超能力，基因早就決定使命：拯救世界。而為了挽回自己的Krypton星球，薩德將軍來到地球搶奪克拉克體內的生育法典，與克拉克決一死戰… 電影中的基因爭奪戰，不禁讓人想，基因爭奪的目的，究竟是為了己身利益或全民福祉？基因與生俱來，根據生物學的定義，基因是存在於細胞內的 DNA、是具有自體繁殖能力的遺傳單位。既是體內的自有單位，萃取基因進行複製、改造，使下代繁衍更好，似乎也是天經地義。然而基因屬與生俱來，並非人類的發明，但根據調查顯示，身體的基因已經有 20% 成為專利（圖一）。聽到這，多數人的第一反應可能是：「我體內的基因怎麼會被用來申請專利呢？」 基因不只被用來申請專利，還被用以壟斷檢測基因的方式。今年五月美國女星安潔利娜裘麗（Angelina Jolie）因檢測出自己的乳房基因產生突變，為防患未然，接受了預防性乳房切除手術。此舉引起廣大的輿論與注意，大家在討論女星的勇氣之餘，首先注意到了高額的基因檢測費用。這項檢測技術由美國Myriad Genetics 公司一手包辦，Myriad 的「基因專利」擁有所有BRCA1、BRCA2（自體顯性乳癌遺傳基因）檢測基因的方法，在基因專利的保護下，是美國境內唯一可對BRCA1和BRCA2基因進行序列分析的公司，每個標本基因的分析解釋價格是3000美金（約台幣9萬元），非一般大眾所能輕鬆負擔。哥倫比亞大學經濟學教授 Joseph Stiglitz 對此曾撰文表示： 「你才是你基因的擁有者……耶魯大學一度打算研究成本更便宜的測試，檢測同樣的乳癌基因。封鎖這個檢測是會犧牲大眾生命的。Myriad是典型只看利潤的美國公司，在它眼中，利潤超越一切，包括超越人命的價值。」（註1） "You own your genes…. Yale University was willing to provide at much lower cost. …Blocking such testing costs lives. Myriad is a true example of an American corporation for which profit trumps all other values, including the value of human life itself." Stiglitz進一步說明，基因成為專利，將阻礙其他研發單位開發更準確、更好的檢驗基因測試。在萬眾矚目下，美國聯邦最高法院在今年6月13日一致裁定，自然形成的人類基因不得有專利，但人工合成和複製的基因可以申請專利保護，如本期文章AMP v. Myriad案：單離DNA不具可專利性所述，此項裁定使擁有 BRCA1及 BRCA2 基因專利的 Myriad 公司敗訴，美國公民自由聯盟（American Civil Liberties Union, ACLU）在官網上慶賀此項裁定。此項裁定一出，Myriad 的競爭對手DNATraits公司即宣布將推出僅995美元（不到台幣 3 萬元）的BRCA基因檢測，生物科技的專利需擁有更多特殊規則，醫界人士認為此裁定將「拯救成千上萬條性命」。 在美國聯邦最高法院判決前，有許多精彩辯論，如Kimberly A. Moore 法官質問 Myriad 的律師： 「為什麼你們的創新不在於程序，卻是身體上的 DNA？為什麼你們的創新不在於萃取基因的程序、也不在於發現其功效的過程？為什麼基因是你們的創新？我意思是，創造基因的上帝，不是人。」（註2） "Why isn't the ingenuity the process, as opposed to the resultant DNA which is in your body? Why isn't the ingenuity the process of extracting it, the process of figuring out what it's useful for? Why is the ingenuity the thing? I mean, God made it, man didn't make it." 因此，可專利化的是萃取基因的程序、方法、過程、或儀器，而非基因本身。然而，不僅 20 % 的基因已獲得專利，據統計，仍有上千個基因專利仍在申請中。 北美智權報曾報導「生醫科技大考驗：基因改良專利 vs. 專利耗盡原則」，根據文中所提的「專利耗盡原則」（patent exhausted），「當用戶合法購買有專利的產品後，該用戶可以全權處置或使用該產品，不再受專利擁有者的約束，除非是雙方另有合約約束；該用戶可以全權將該產品使用，轉賣或送人，甚至毀壞都不必得到專利擁有人的同意」。意即基因成為專利後，專利所有人不僅可排除他人未經其同意而製造、販賣或使用，若成為商品賣出後，人類將可恣意改造基因。這樣的議題長久以來在社會一直廣泛討論，究竟人類能否決定自己、別人或下一代的基因？ 舉例而言，若有人想賣腎，而另一人願意買，這時候問題就在於「多少錢」，這便是市場推論的核心。哈佛學者 Michael J. Sandel 在《錢買不到的東西：金錢與正義的攻防》（What Money Can't Buy: The Moral Limits of Markets）一書中提及，「生命中某些美好的事物，一旦被轉化為商品，就會淪於腐化或墮落。… 這些是道德與政治問題，而不只是經濟問題。」基因一旦成為可販賣的商品，以市場推論而言，將掏空公共生活中的道德辯論。市場不會以道德去評價商品，這使得基因專利化或甚至商品化帶來的影響，不僅是犧牲公眾利益而已，更可怕的代價是人類道德的腐壞。人人皆希望自己擁有良好基因，於是富者為王，基因爭奪的買賣讓社會階級墜入深淵。 《超人：鋼鐵英雄》中丟出一個令人深思的問題：大家都希望擁有更美好的世界，但是當希望降臨時，我們真的都準備好了嗎？基因專利權制度能否為人類帶來更大福音，抑或破壞自然法則，淪為利益壟斷的工具，向來是基因專利權支持者和反對者之間爭論不休的話題。然而該思考的是，這世界，是否真如《超人：鋼鐵英雄》中的反派副將軍所說：「只有最進化的物種才能獲得勝利」？ 向專利蟑螂宣戰！歐巴馬提5項行政規畫及7項修法建議 黃蘭閔╱北美智權 法規研究組 2013年6月4日美國白宮發布新聞稿（註1），公布名為《專利主張及美國創新》（Patent Assertion and U.S. Innovation）的報告（註2，以下稱「白宮報告」），細述專利蟑螂對美國創新動能、經濟社會發展的負面影響，並提出多項行政規畫及修法建議（註3）。如此大動作，其實早在今年2月14日就埋下伏筆，當天美國總統歐巴馬（Burak Obama）回答民眾提問時曾公開表示（註4）：專利蟑螂並無實質生 … 什麼是創新? 楊學志╱前華為公司無線研究部 楊學志╱前華為公司無線研究部高級工程師 創新，就是創造新的東西。「新」是一個相對概念，與「現有」相對應。如何定義創新，取決於我們如何定義現有。 舉一個生活中創新的例子。我們家以前沒有電視機，吃完飯後家人就聊天、散步、打牌。後來經濟條件允許了，買了電視機，於是家人在休閒的時間可以看電視節目，瞭解外面世界發生的精彩故事。這就是一個創新，但是範圍只局限在我們家。鄰居張太太家兩年前就有了電視機，如果把範 … 企業發展電子商務網路平台與專利訴訟風險 葉雲卿╱世新大學智慧財產研究所 企業的智慧財產管理策略與公司商業策略密切相關，公司商業活動如果涉及廠牌產品，那麼為擴展公司銷售的通路，許多智慧財產權議題的佈署，將與網路上的商業活動緊密相關。根據美國Forrester Research於2011年所發表的研究指出，電子商務在2010年快速成長，成長比率超過12.6%，Forrester Research並預計美國電子商務產業到了2015年會有高達2.789兆美元商業規模。（註1）電子商務急速增加，代 …

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推廣安寧居家臨終照護，減少無效醫療的折磨

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2013/07/18 第310期│看歷史報份│訂閱/退訂   　 推廣安寧居家臨終照護，減少無效醫療的折磨 您最想問的102個消化疾病問題

本│期│主│題   推廣安寧居家臨終照護，減少無效醫療的折磨 文/陳榮基 監察院黃煌雄委員今年再度巡迴各地，聽取各地區醫院主管及健保局各級工作同仁，交換意見，期對實施已超過14年之全民健保如何永續經營，提出建言。尤其對如何減少浪費，提升品質，尋求良方。根據在座談會中提出的健保局資料：「2010年全國共有2,288萬投保人口，洗腎、呼吸器及葉克膜的使用人數雖然只分別佔0.30％、0.13％及0.004％，其總醫療點數卻佔總健保給付的6.71％、5.09％及0.04％。若以人均醫療點數計算，則高達一般人口的22、38及9倍。」「重大傷病領證人數逐年增加。且重大傷病癌症領證人數約佔重大傷病總人數之47％，而增幅居第二名為呼吸器使用者。」引發如何減少「無效醫療」的討論。 本人針對上述問題，提出下列建議： 1.醫院大廳詢問台或服務台請設置明顯標識，提供「預立選擇安寧緩和醫療暨維生醫療抉擇（DNR）意願書」，並協助民眾填寫，辦理健保卡註記。並於該服務台設置讀卡機，幫忙閱讀及下載已註記之維生醫療抉擇（DNR）資訊。 2.醫院電子病歷應能在第一頁明顯呈現DNR及/或器捐註記資料，並記載於紙本病歷明顯處。 3.醫院急診室檢傷分類台應迅速閱讀嚴重傷病病人之DNR/器捐註記資訊，並通知急診醫師，作為是否插管急救之參考。 4.醫師診治末期病人，考慮插管作心肺復甦術（CPR）與否時，應用愛心與同理心，尊重病人DNR意願，說服家屬，不做無效的CPR。與其對家屬說：「不插管就會死！插不插，你決定！」不如說：「病人現在的狀況，如果不插管急救，可能很快就不行了。如果插管，因為他的末期疾病，可能無法挽回，只能拖延時間，增加他的痛苦。病人已經簽署DNR意願書，我們是不是尊重他的意願，不要插管，協助他安詳的走？」然後與家屬共同做成對病人最大利益的抉擇。醫師可告訴家屬「如果病人是我的親人，我會作何選擇。」家屬也可「請問醫師，如果病人是你的親人，你會選擇插管嗎？」 5.有安寧病房或團隊的醫院，請以安寧照顧精神，盡量協助病人在家安詳「壽終正寢」。沒有安寧設施的醫院，請鼓勵院內1、2位醫護同仁及附近開業醫師，接受安寧培訓，讓臨終病人的醫療照護，可以在家中完成。不必送到醫院，更不應該插管送進加護病房。健保局對真正協助病人「壽終正寢」的醫師，提供合理的優渥給付。當院內有多位同仁參與安寧居家照護時，就可順水推舟設立安寧病房了。 6.加護病房中昏迷指數3分超過1週者，強制執行腦死判斷。如果符合腦死，建議器捐或撤除無效維生醫療。否則增加部分負擔至30％，並排除上限。 7.長期使用呼吸器、昏迷加上洗腎病人（腦、肺、腎三大器官衰竭），可考慮減少健保給付，增加部分負擔，並排除上限。或遵照安寧緩和醫療條例的規範，撤除無效的呼吸器，讓病人不再繼續受苦。 （選錄自《健康世界》451期，文章相關訊息請上健康世界ｅ學苑） ^top

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